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L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la forza maggiore nell’ordinamento italiano ai tempi del Covid-19

Apr 14 2020

Dal Team Contractual Law di EXP Legal.

La crisi derivante dall’epidemia da Covid-19 sta avendo un forte impatto sui rapporti commerciali e contrattuali in generale perché pone la questione, attualmente fortemente dibattuta, della legittimità di un eventuale ritardato o omesso adempimento delle obbligazioni assunte, alla luce degli istituti previsti nell’ordinamento giuridico italiano.

L’interrogativo si pone con particolare riguardo ai rapporti di locazione, siano essi commerciali o ad uso abitativo, ma è da considerarsi interpretativamente ed astrattamente esteso a qualsiasi tipologia contrattuale.

La problematica viene in rilevo, naturalmente, nei casi in cui le parti non abbiano inteso disciplinare esplicitamente nel contratto il verificarsi di un evento interruttivo o sospensivo delle obbligazioni assunte, e quindi nei casi in cui non siano state tipizzate fattispecie di impossibilità sopravvenuta e/o forza maggiore che rendano legittimo l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento di una o entrambe le parti.

Cosa prevede la legislazione straordinaria?

In primis, è opportuno dare conto della legislazione emergenziale ad oggi principale, il c.d. “Decreto Cura Italia” (i.e. Decreto Legge n. 18, del 17 marzo 2020), il cui art. 91 ha introdotto all'articolo 3 del Decreto Legge del 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, in materia di misure urgenti per il contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (CORONAVIRUS), la seguente previsione normativa:
“6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Per comprendere la ratio della norma straordinaria, occorre soffermarsi sulle disposizioni del Codice Civile ivi richiamate, ossia l’art. 1218 e 1223, inseriti all’interno del Libro IV del Codice Civile, che disciplina le obbligazioni in generale (dunque non soltanto quelle derivanti da contratto).
Ai sensi dell’art. 1218 del Codice Civile: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.
Il risarcimento del danno da inadempimento o da ritardo tende a ristorare il creditore dal pregiudizio economico mediante una nuova obbligazione (appunto, risarcitoria), avente ad oggetto una prestazione pecuniaria. Questa comprende, secondo il disposto di cui all’art. 1223 del Codice Civile, sia la perdita effettivamente subita (danno emergente), sia il mancato guadagno (lucro cessante), purché l’una e l’altro siano conseguenza immediata e diretta del ritardato o dell’omesso adempimento.

Da ciò si deduce, pertanto, che finché permane la oggettiva possibilità della prestazione l’obbligato è sempre responsabile; soltanto a seguito di impossibilità sopravvenuta della prestazione, l’obbligato è ammesso alla prova liberatoria, consistente nella dimostrazione della non imputabilità dell’evento che ha dato causa all’impossibilità.

L’impossibilità oggettiva della prestazione va diversamente valutata a seconda del tipo di obbligazione dedotta, ma in via generale può dirsi che l’obbligo di condotta presuppone la possibilità del contegno richiesto, anche alle luce delle clausole generali di diligenza e buona fede; sicché qualsiasi difficoltà ad adempiere, pur di carattere oggettivo, è irrilevante: il debitore sopporta il rischio di ogni difficoltà. Tra le cause invocabili ai fini della richiamata impossibilità della prestazione rientrano – per quanto qui di interesse – gli ordini o i divieti sopravvenuti dell’autorità amministrativa c.d. “factum principis”: ossia provvedimenti legislativi o amministrativi, che rendano impossibile di fatto la prestazione.
In merito al connesso, ma separato, aspetto della non imputabilità dell’impossibilità della prestazione, è necessario che l’impossibilità sia assoluta, oggettiva e insuperabile e che non dipenda, dunque, da colpa dell’obbligato. E qui vengono in rilievo i concetti di forza maggiore e caso fortuito.
Occorre precisare che nell’ordinamento giuridico italiano non esiste una specifica norma che definisca e disciplini l’istituto della forza maggiore e del caso fortuito, a differenza di quanto accade in altri ordinamenti come quello francese, bulgaro o di common law. Esplicitamente, l’istituto della forza maggiore è richiamato unicamente nel codice penale italiano dall’art. 45, che esclude la punibilità dell’agente per difetto di colpevolezza se il fatto è compiuto per forza maggiore o caso fortuito. Secondo l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale è possibile tuttavia indicare, sintetizzando, la forza maggiore in un causa esterna all’obbligato ed inevitabile, mentre il caso fortuito in un evento imprevedibile, che escludono l’imputabilità dell’impossibilità della prestazione. La forza maggiore e il caso fortuito non esonerano l’obbligato da responsabilità quando egli avrebbe potuto adottare misure idonee ad evitare l’incidenza negativa sulla regolare esecuzione della prestazione, oppure nel caso in cui egli non abbia sperimentato tutte le possibilità che gli si offrivano.

Alla luce di quanto precede, appare ragionevole concludere che la natura straordinaria e imprevedibile del diffondersi dell’epidemia da Covid-19 possa essere intesa quale causa di forza maggiore, al pari ad esempio di cicloni, alluvioni, terremoti, guerre, ecc., che escluderebbe l’imputabilità dell’impossibilità della prestazione, e dunque, l’obbligo risarcitorio per ritardato o omesso adempimento, sul presupposto che la prestazione sia divenuta oggettivamente impossibile per effetto della legislazione straordinaria che impone la misura di contenimento (factum principis).

La valutazione dell’oggettiva impossibilità non potrà che essere fatta caso per caso, a seconda della tipologia contrattuale che viene in rilievo. Ad esempio nelle locazioni, da più parti si sostiene come la chiusura temporanea dell’attività non renda, in effetti, impossibile la prestazione principale del conduttore (consistente nel pagamento del canone di locazione e delle spese accessorie), prestazione che potrebbe anche essere adempiuta con riserve di danaro diverse dagli incassi mancati nel periodo emergenziale. Peraltro, in tema di locazioni commerciali, pare opportuno segnalare che l’articolo 65 del Decreto Cura Italia, prevede che: "al fine di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19, ai soggetti esercenti attività d’impresa è riconosciuto un credito d’imposta nella misura del 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020, di immobili rientranti nella categoria catastale C/1".

Quali sono le conseguenze giuridiche dell’impossibilità sopravvenuta sulle obbligazioni contrattuali in corso?

Il Decreto Cura Italia non disciplina nello specifico questo aspetto, dovendosi, pertanto, ricorrere agli istituti previsti dal Codice Civile.
L’art. 1256 del Codice Civile, rubricato Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea, collocato all’interno del capo dedicato ai modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, stabilisce che: (i) se l'impossibilità, per una causa non imputabile al debitore (caso fortuito o forza maggiore), è temporanea, il debitore, finché essa perdura, non sarà responsabile del ritardo nell'adempimento; pertanto, il debitore, cessata la suddetta impossibilità, deve sempre eseguire la prestazione, indipendentemente da un suo diverso interesse economico che può, eventualmente, far valere sotto il profilo dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (cfr. infra); (ii) l'obbligazione si estinguerà se, per una causa non imputabile al debitore (caso fortuito o forza maggiore), la prestazione dovesse diventare totalmente impossibile: ciò significa che, nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, la controprestazione resta priva di giustificazione e si estinguerà anch’essa, determinando la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1463 del Codice Civile. Le regole dell’impossibilità sopravvenuta vanno, inoltre, raccordate con quelle dei contratti traslativi o costituitivi di diritti reali, alla luce del principio dell’immediata efficacia traslativa del consenso: poiché l’effetto reale si verifica già sulla base del consenso, nei contratti che trasferiscono la proprietà o costituiscono o trasferiscono diritti reali, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se si verifica il perimento della cosa per causa non imputabile all’alienante (l’art. 1465, comma 1 del Codice Civile). Se la prestazione diventa, invece, solo parzialmente impossibile e il debitore si libera eseguendo l’obbligazione ancora possibile ai sensi dell’art.1258 del Codice Civile, è prevista non una risoluzione automatica ma l’attribuzione all’altra parte del diritto alla corrispondente riduzione della prestazione dovuta, con la possibilità di recedere dal contratto ai sensi dell’art. 1464 del Codice Civile.

Ulteriore lettura della questione in parola potrebbe essere fornita valorizzando ciò che diverse volte è stato affermato sia in giurisprudenza che in dottrina, con riferimento alla categoria della “inutilizzabilità della prestazione”. Tale espressione si riferisce ad una categoria “atipica” e quindi non esistente nella legislazione positiva, ma proveniente dall’attività creativa della giurisprudenza.
Nel caso in cui una prestazione oggetto del rapporto obbligatorio non possa essere correttamente “sfruttata” si renderebbe irrealizzabile quello che è l’interesse primario cui la stipulazione del contratto è finalizzata. Detta eventualità avrebbe l’effetto di determinare il venir meno della causa concreta del contratto, potendosi definire quest’ultima come la sintesi degli interessi sottesi alla conclusione del contratto. Seguendo gli effetti del ragionamento, l’inesistenza sopravvenuta della causa concreta del contratto si rifletterebbe sulla esistenza dello stesso essendone elemento essenziale.
In breve, mutuando le parole della Corte “l’impossibilità di utilizzazione della prestazione da parte del creditore, pur se normativamente non specificamente prevista, costituisce – analogamente all’impossibilità di esecuzione della prestazione – (autonoma) causa di estinzione dell’obbligazione” (Cass. n. 16315/2007).
La ricaduta pratica di quanto fin qui teoricamente esaminato sarebbe, tuttavia, l’estinzione del contratto e con se l’estinzione delle obbligazioni di entrambi i contraenti, evenienza che in una situazione come quella odierna potrebbe o meno far comodo ad una, entrambe o nessuna delle parti contrattuali, rendendo così il meccanismo delineato utile da utilizzare in relazione alla previsione dei futuri sviluppi dei rapporti tra le patri contrattuali.

Se la prestazione non dovesse risultare oggettivamente impossibile, quali altri rimedi sono disponibili per rimodulare le obbligazioni contrattuali in corso?

Nei contratti a prestazioni corrispettive o a esecuzione differita l’art. 1467 del Codice Civile prevede che “se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto […] La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”.
Se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa può chiedere una riduzione della sua prestazione, ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equità ex art. 1468 del Codice Civile. L’improvviso diffondersi di un’epidemia, come quella da Covid-19, potrebbe essere considerato proprio quale avvenimento imprevedibile e straordinario (così come straordinaria è la successiva adozione da parte di un Governo di misure per il contenimento del contagio) che comporti un sacrificio economico eccedente la normale alea del contratto.
La conseguenza, dunque, prevista dalla legge nei contratti a prestazioni correspettive è la risoluzione del contratto, a meno che il creditore non si attivi per una cd. “riconduzione ad equità” della pattuizione negoziale. Considerato, dunque, che, nella pratica, moltissimi non avrebbero alcun interesse ad ottenere la risoluzione del contratto, si potrebbe percorrere la via transattiva facendo leva proprio sul comma 3 del citato art. 1467 del Codice Civile e, quindi, mediare e concordare tra le parti una riduzione ad equità del contratto.

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In conclusione, si può affermare che un evento quale il diffondersi di una pandemia da Covid-19 possa integrare gli estremi della forza maggiore, proprio in quanto avvenimento straordinario ed imprevedibile, ma le conseguenze giuridiche possono essere molteplici a seconda che si verifichi o meno l’oggettiva impossibilità della prestazione, e dipendono dal tipo di obbligazione assunta e dal contratto concluso tra le parti.

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